Пандемията от Covid-19 и последвалото извънредно положение несъмнено засегнаха и ще продължат да засягат редица представители на бизнеса в България. За много кратък период от време работодателите трябваше да реорганизират дейността си по начин, позволяващ продължаване на дейността им, а тази реорганизация се отнасяше и до трудовоправните отношения с работниците и служителите. Работодателите бяха, а и все още са изправени пред нелеката задача да намерят работеща формула, която да им позволи едновременно справяне с кризисната ситуация и запазване на работниците и служителите, особено квалифицираните и с дългогодишен опит. Бързите темпове на разпространението на коронавируса забързаха и приемането на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение (ЗМДВИП), който от своя страна предостави на работодателите „извънредни“ правомощия да променят трудовите правоотношения в тяхното предприятие, в това число да преустановяват дейността на предпирятието или част от него.
За съжаление много голяма част от работодателите в България не успяха да намерят тази правилна формула и да съхранят бизнеса си, а това от своя страна доведе до масови уволнения. Това, което обаче осезаемо се наблюдава като сентенция, е неглежирането на законоустановената процедура по прекратяване на трудовите правоотношения и по-конкретно неспазване на срокове, погрешно определяне и изчисляване на обезщетения, неизвършване или недокументиране на подбор, неспазване на изискванията за предварителна закрила и най-вече позоваване на грешно правно основание за прекратяване на трудовото правоотношение. Причина за това е бързото настъпване на кризата и необходимостта от спешни мерки, а и неяснотата по отношение продължителността на извънредното положение и въведените мерки, както и мащабите на засегнатите дейности.
Считаме, че с възобновяване работата на съдебната система, съдилищата ще бъдат „затрупани“ с трудовоправни спорове и това е така, защото всеки един порок при прекратяване на трудовите правоотношения би могъл да послужи като основание за започване на съдебно производство. Нещо повече, отмяната на извънредното положение няма да доведе до автоматично справяне с кризата в икономически аспект, а това ще се отрази и на трудовоправните отношения между работодател и служител и ще бъде основание за освобождаване на голяма част от работещите. Това налага работодателите да бъдат стриктни и да обезпечават законосъобразността на всяко свое действие, както и да не нарушават законоустановени права на своите служители.
С оглед горното, ще разгледаме някои от най-често допусканите грешки на работодателите, които по всяка вероятност ще запазят своята актуалност и след отпадане на извънредното положение.
I. УВОЛНЯВАНЕ НА ГРЕШНО ПРАВНО ОСНОВАНИЕ.
Основанията за прекратяване на трудовото правоотношение са изчерпателно изброени в Кодекса на труда (КТ), като особено релевантни за периода на извънредното положение и след него са тези по чл. 328, ал. 1 от КТ – с предизвестие от работодателя и по-конкретно основанията по т. 1 (закриване на предприятието); т. 2 (закриване на част от предприятието или съкращаване на щата); т. 3 (намаляване обема на работа) и т. 4 (спиране на работа за повече от 15 работни дни). В тази връзка ще разгледаме по-обстойно всяко едно от тези най-често използвани основания, като ще анализираме допусканите грешки от работодателите.
1.1. Закриване на предприятието – чл. 328, ал. 1, т. 1 от КТ.
Закриването на предприятието трябва да се тълкува в смисъл, че занапред същото няма да осъществява дейност. Според съдебната практика закриване на предприятието означава прекратяване съществуването на правния субект – работодател, от което следва и преустановяване на производствената му, административна и друга работа (Решение № 190 от 02.07.2012 г. на ВКС по гр.д. № 1451/2010 г., III г.о.). Тъй като работодателят вече няма да осъществява дейност, то и трудовите договори се явяват ненужни. Оттук следва, че при закриване на предприятието се прекратяват всички трудови договори, а не само на част от работниците и служителите.
От горното следва, че за да е законосъобразно уволнението на основание „закриване на предприятието“, трябва да е налице преустановяване на дейност на цялото предприятие. Такова би било налице например при ликвидация на търговско дружество или при закриване на някоя държавно учреждение, например закриване на държавно училище, на военно поделение, на структурно звено към държавен орган и др. Когато говорим за ликвидация на търговско дружество обаче, трябва да се има предвид, че вземането на решение от едноличния собственик, респ. Общото събрание на съдружниците за започване на производство по ликвидация, не означава непременно, че с това решение се преустановява изцяло дейността на дружеството-работодател, тъй като самото производство по ликвидация налага извършването на специфични дейности, за което може да е необходимо запазване на част от трудовите договори или дори сключване на нови трудови договори. Съдебната практика приема, че дейността след решението за осъществяване на ликвидацията на дадено дружество, извършена в предприятието, е подчинена на целта на производството по ликвидация. Въпрос на преценка от страна на ликвидатора е кои работници и служители да уволни, и кои да остави, както и дали да назначи нови работници и служители или не, до окончателното приключване на процеса на ликвидацията. Една от основните грешки, които работодателите в тези случаи допускат, е, че уволняват на основание чл. 328, ал. 1, т. 1 от КТ – поради закриване на предприятието, а в този случай правилното основание е чл. 328, ал. 1, т. 3 от КТ – поради намаляване обема на работа, като изрично уточнявам, че става въпрос за случай, в който част от трудовите договори се запазват с цел извършване на ликвидацията – Решение № 1679 от 21.10.2005 г. на ВКС по гр.д. № 1209/2003 г., ГК, III г.о.
Тоест решението за ликвидация на дружеството е индикация за преустановяване на дейността му, но не може еднозначно да се направи извод за прекратяване на дейността от този момент.
На следващо място, масово се допуска грешката реорганизацията на дейността на предприятието да се използва като основание за прекратяване на трудовите правоотношения чрез „закриване на предприятието“. Голяма част от работодателите не боравят правилно с тези термини, тъй като същите са много сходни, а липсата на легални дефиниции в закона често води до тяхното неразбиране от работодателите, което от своя страна може да доведе до признаване на уволнението за незаконосъобразно. Налице е задължителна съдебна практика на ВКС, според която фактическият състав на „закриване на предприятието“ като основание за прекратяване на трудовото правоотношение е налице, когато дейността на същото за в бъдеще се преустановявя напълно, а преструктуриране или реорганизация представлява сливане, вливане, отделяне или разделяне на дейността на предприятието или на част от нея, без тя да се преустановява.
За да обосновем горното, нека си представим следната ситуация: работодателят Х – търговско дружество ЕООД, решава да „преустанови“ дейността си, като едноличният собственик на капитала взема решение да ликвидира дружеството и прекратява трудовите договори на всичките си служители. В същото време обаче този едноличен собственик учредява ново дружество с идентичен предмет на дейност, идентичен адрес на управление и др. Оказва се, че работодателят не е преустановил дейността си, като това много лесно би било доказано пред съда, където би могло да се установи продължаване на дейността чрез друго дружество – използва се същата клиентела, същият офис, техника и т.н. Друг пример би бил продължаване на дейността на дружеството чрез вливането му в друго дружество или при някоя от останалите форми на преобразуване – сливане, отделяне, раделяне.
Разграничаването на „закриване на предприятието“ от “реорганизиране” на дейността е много важно не само защото може да доведе до признаване на уволнението за незаконосъобразно, но и защото чл. 123 от КТ урежда именно последиците от реорганизиране на дейността, където е налице не основание за прекратяване на трудовите договори, а промяна на работодателя. Разпоредбата от закона гласи, че трудовото правоотношение с работника или служителя не се прекратява при промяна на работодателя в резултат на сливане, вливане, разпределяне на дейността на едно предприятие между две или повече, преминаване на обособена част от едно предприятие към друго, промяна на правноорганизационната форма (напр. от ООД в АД), смяна на собственика на предприятието или на обособена част от него, преотстъпване или прехвърляне на дейност от едно предприятие на друго, включително прехвърляне на материални активи. КТ сочи, че в тези случаи правата и задълженията на работодателя прехвърлител преди промяната, които произтичат от трудовите правоотношения към датата на промяната, се прехвърлят на новия работодател приобретател. В случай че се стигне до съдебен спор и уволнението бъде признато за незаконно, освен връщане на работа, служителят може да претендира и обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ в размер на брутоното му трудово възнаграждение за времето, през което е останал без работа поради незаконното уволнение, но за не повече от 6 месеца.
Съдебната практика сочи, че над 70 % от съдебните спорове за уволнения по чл. 328, ал. 1, т. 1 от КТ поради „закриване на предприятието“ са именно резултат от противоречивото разбиране от страна на работодателите на понятията „преустановяване на дейност“ и „реорганизация на дейността“. Както посочих по-горе, реорганизацията води до промяна на работодателя, но не е основание за прекратяване на трудовото правоотношение.
NB! При уволнение на основание чл. 328, ал. 1, т. 1 от КТ работодателят няма задължение да извършва подбор по чл. 329 от КТ (вж. т. II) и не важат изискванията за предварителна закрила по чл. 333 от КТ (вж. т. III).
1.2. Закриване на част от предприятието – чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 1 от КТ.
Следващото основание за прекратяване на трудовото правоотношение от работодателя с предизвестие, особено релевантно за настоящата кризисна ситуация, е „закриване на част от предприятието“. Още при първоначален прочит на текста на закона става ясно, че трябва да се направи разграничение между закриване на предприятието и на част от предприятието. Закриването на част от предприятието означава да се премахне организационно обособено звено от предприятието и да се преустанови дейността му, а оттам и да се прекратят трудовите правоотношения с работниците и служителите в съответното звено. Константната практика на ВКС възприема, че самостоятелни структурни звена са тези, които осъществяват относително самостоятелна дейност и имат относителна управленска самостоятелност в структурата.
Нека разгледаме реален казус от съдебната практика, при който съдът е изследвал въпросът дали офис в гр. София на дадено дружество с множество офиси в страната представлява структурно звено – Решение № 1287 от 17.02.2020 г. на СГС по в. гр. д. № 10089/2019 г. При тази преценка съдът е посочил, че основната характеристика за относителната самостоятелност на съответното обособено звено е организационно-управленската. Офисът в гр. София следва да е обособена и относително самостоятелна организационна единица в цялостната структура и организация на предприятието и да притежава относително самостоятелно ръководство в управленската структура на предприятието. Освен тази основна характеристика съдът преценява и това дали същата се съчетава с някой от останалите критерии за такава обособеност, а именно териториалния (по отношение на населеното място, регион, област на извършване на дейността), финансово-икономическия (по отношение на наличие на собствени приходи или на самостоятелна разходна сметка) и функционалния (по отношение на осъществяването на относително обособена дейност от общата дейност на предприятието). В конкретния пример от практиката съдът е приел, че офисът в гр. София не е бил обособен като самостоятелна единица в предприятието, тъй като не било установено офисът да е имал собствен източник на доходи или отделна разходна сметка; не е водено отделно счетоводство; не е водено отделно делеводство; не са издавани отделни ведомости на служителите; не е установено и да е осъществявал специфична дейност, която се различава от тази, осъществяван в офисите в другите градове. На следващо място, съдът е подчертал изрично, че за да е налице закриване на част от предприятието, е необходимо извършваната от обособеното звено дейност да бъде преустановена за в бъдеще, като преценката за това следва да се извърши не с оглед звеното, а с оглед на цялото предприятие, т.е. преустановената дейност не трябва да се извършва от самото предприятие или от друга обособена негова структура. Въз основа на тези доводи съдът е достигнал до извода, че не става въпрос за закриване на част от предприятието, а за вътрешно преструктуриране дейността на предприятието, с оглед на което уволнението е незаконно.
Нека разгледаме и пример от съдебната практика в обратния смисъл – Решение № 166 от 23.10.2019 г. по гр. д. № 3794 / 2018 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. отделение. В случая става въпрос за закрит офис на банка в гр. Русе. Закриването на офиса е довело до уволнение на служителите в него на основание закриване на част от предприятието и съответно съдът е следвало да изследва относителната самостоятелност на банковия офис. Видно от мотивите на съда, установено било, че закритият банков офис имал характеристиките на организационно обособена структура – имал е отделно щатно разписание; имал е възможност да извършва самостоятелна търговска дейност в пределите на съществуващ локален пазарен дял и създадена клиентска база при стремеж да разширява последната; имало е конкретни количествени и качествени цели, а неговият ръководител извършвал административно управление на всички налични ресурси (човешки, банкови, технологични), имал е пълни права в счетоводните операции на офиса, вкл. да упражнява общ контрол върху счетоводните записи, имал е широки правомощия относно управлението на човешките ресурси в него, подписвал е всички договори за открити сметки и т.н. Поради всичко изложено съдът е достигнал до извода за обособеност и самостоятелност на офиса в рамките на цялото предприятие, поради което е потвърдил законосъобразността на уволнението.
От горното следва, че за всеки конкретен случай работодателят трябва да преценява дали звеното, структурата, които се „закриват“, имат самостоятелност в рамките на цялото предприятие, като отговори на въпросите, подробно изложени по-горе. В случай че се установи липса на самостоятелност, основанието “закриване на част от предприятието” е неприложимо.
NB! При уволнение на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 1 от КТ работодателят е длъжен да извърши подбор по чл. 329 от КТ (вж. т. II), както и да приложи предварителната закрила по чл. 333 от КТ (вж. т. III).
1.3. Съкращаване на щата – чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 2 от КТ.
Най-напред следва да отбележим, че двете основание по чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ – закриване на част от предприятието и съкращаване на щата, не са взаимноизключващи се – работодателят може да съкрати щата поради закриване на част от предприятието, възможно е и да закрие част от предприятието и едновременно с това да съкрати щата по отношение на незакритата част. Основният спорен въпрос тук е дали реално се осъществява съкращаване на щата. Съдебната практика приема, че преценката за реално съкращаване на щата се извършва не само с олед доказателствата за общите щатни бройки преди и след съкращаването, а предвид това дали е премахната щатна бройка за изпълнение на определени трудови функции.
Реално съкращаване на щата ще е налице само когато не просто е премахната длъжността като щатна бройка, но и когато трудовата функция е престанала да съществува като съществено съдържание на отделна длъжност. Примери:
а/ част от трудовите задължения на премахнатата длъжност са запазени в новосъздадена длъжност, но са комбинирани с нови съществени за тази нова длъжност трудови задължения, които предполагат и нови различни квалификационни изисквания за заемането й;
б/ при запазване общата численост на персонала се закриват щатни бройки за определени длъжности и се откриват нови щатни места за длъжности с различни трудови функции, както и при трансформация на длъжности – например може да се съкрати щатната длъжност „учител по изобразително изкуство“, като се увеличат щатните бройки на „учител по музика“ и т.н.
в/ при запазване или даже увеличаване на бройки по щатно разписание, когато се съкращават определени длъжности и същевременно се създават нови не само по наименование, но и по същност на извършваната работа;
г/ когато трудовите функции за една или няколко длъжности бъдат обединени в една при премахване на щатни бройки или когато щатната бройка за определена длъжност е закрита, а трудовите й функции са разпределени между други длъжности.
От горното е видно, че за всеки конкретен случай, когато работодателят прибягва до уволнение поради съкращаване на щата, трябва реално да е налице такова съкращаване, като не е достатъчно да се направи само повърхностна съпоставка, тъй като две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжности с различни наименования може да включват несъществено различаващи се трудови функции – Решение № 13 от 04.04.2017 г. по гр. д. № 2239 / 2016 г. на Върховен касационен съд, 3-то гр. Отделение.
Следващият проблем се изразява в липсата на документиране от страна на работодателя. Безспорно законът не предвижда изисквания за форма за действителност на щатното разписание, нито форма за доказването му. Няма изискване и за обективиране на изявлението на работодателя за съкращаване на щата. Решението на работодателя за промяна в щата може да бъде обективирано в нарочен акт или с одобрението на щатно разписание, отразяващо промяната, но такова задължение няма. Въпреки това, при евентуален съдебен спор работодателят е този, който трябва да докаже реалното съкращаване на щата, а след като няма изготвени нарочни документи в този смисъл, ще е необходимо доказването по други начини като свидетелски показания, което сериозно разколебава вероятността за успех. В тази връзка считам за необходимо всички решения на работодателя, свързани с щатните разписания, добавянето и съкращаването на щатни позиции и техните бройки да бъдат редовно документирани с цел избягване на съдебни спорове.
NB! При уволнение на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 2 от КТ работодателят е длъжен да извърши подбор по чл. 329 от КТ (вж. т. II), както и да приложи предварителната закрила по чл. 333 от КТ (вж. т. III).
1.4. Намаляване обема на работа – чл. 328, ал. 1, т. 3 от КТ.
Това основание много често се свързва със съкращаването на щата. Поради намаления обем на работа работодателят може да изготви и по-малък щат, който да съответства на намаления обем на работа. Тоест намаляването обема на работа и съкращаването на щата са съвместими основания, но много често намаляването обема на работа се използва и като самостоятелно основание. Следва да се има предвид обаче, че ако работодателят уволнява само на основание намаляване обема на работа, ще трябва да доказва пред съда именно това намаляване, докато при уволнение поради съкращаване на щата съдът не се интересува от причините, наложили съкращаването, а само от това дали съкращаването е реално.
Съгласно съдебната практика, намаляването на обема на работата по смисъла на чл. 328, ал. 1, т. 3 от КТ не се отнася общо към дейността на предприятието работодател, а към конкретна дейност, осъществявана чрез определени трудови функции. Следва да се преценява във всеки конкретен случай дали и в каква степен са засегнати трудовите функции за длъжността. Нека отново вземем пример от практиката – Решение № 57 от 25.03.2019 г. по гр. д. № 2157 / 2018 г. на Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение. Служителят е бил на длъжност „оператор“, като е бил уволнен поради намаляване обема на работата, дължащо се на навлизането на съвременни технологии, даващи възможност за достъп до информация и без пряко заснемане на събитията. По делото било установено, че поради навлизането на електронните източници на информация се е наложило преструктуриране на работата, както и че агенцията-работодател обработвала и предлагала информация, излъчена и чрез други информационни източници, поради което обема на работата за длъжността „оператор“ е намалял. В тази връзка съдът е приел (при това само чрез свидетелски показания), че обемът на работа в действителност е намалял и е потвърдил законосъобразността на уволнението.
Намаляването обема на работа може да се дължи и на други фактори, различни от навлизането на нови технологии. Може да се касае за намаляване на производствената програма, на количеството на произвежданата и отчетената продукция, спадналия обем на стокооброта, на извършените услуги и др. Освен това, съдът винаги изследва дали намаляването обема на работа касае съответния отдел, направление, служба или длъжност, т.е. намаляването не следва да се отнася за предприятието като цяло, а към съответната дейност, реализирана чрез дадена трудова функция. Така например, ако имаме преводаческа агенция, разполагаща с преводачи на английски, руски, немски и френски език, като впоследствие значително намалее възлагането на поръчки за преводи от френски език, то логично е намаляването на работата да доведе до уволнение на преводачите от френски, а не от английски език. Тоест намаляването на работата трябва да се свързва именно с конкретната дейност, изпълнявана от конкретния служител, а не да се отнася до предприятието като цяло.
За пълнота на изложението ще добавим още един пример – дружество с предмет на дейност покупка, строеж и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба и транспортна дейност уволнява служител на длъжност „шофьор на товарен автомобил“. За да докаже намаления обем на дейността си, работодателят е представил отчет за приходите и разходи на дружеството за период от половин година. От така представените доказателства в действителност се установявало намаляване на приходите спрямо предходен отчетен период, но не се доказала връзката между намаления обем работа и дейността именно на уволнения служител, доколкото не се установило отпадане на транспортната дейност от предмета на дейност на работодателя.
По отношение размера на намаления обем и конкретния период за съпоставка няма еднозначен отговор в практиката. При всички положения обаче следва да се докаже трайно и осезаемо намаляване обема на работата, водещо до отпадане необходимостта от осъществяване на точно определена трудова дейност на съответния работник или служител.
NB! При уволнение на основание чл. 328, ал. 1, т. 3 от КТ работодателят е длъжен да извърши подбор по чл. 329 от КТ (вж. т. II), както и да приложи предварителната закрила по чл. 333 от КТ (вж. т. III).
1.5. Спиране на работата за повече от 15 работни дни – чл. 328, ал. 1, т. 4 от КТ.
Спирането на работата означава временно преустановяване дейността на предприятието поради организационно-технически или икономически причини, без да е от значение конкретното им проявление – Решение № 298 от 28.10.2014 г. на ВКС по гр. д. № 977/2014 г., ІV г. о., докладчик съдията Албена Бонева. В тази хипотеза определяща е невъзможността на работодателя да генерира продукция и оттам – доходи, с които да заплаща трудовото възнаграждение на работниците си. За да бъде налице това основание за уволнение, достатъчно е да сме изправени пред т.нар. „престой“, изразяващ се в спирането на работата, като без значение е дали работникът или служителят по същото време не е можел да полага труд и поради друга причина. Без значение е и дали в този период работникът е бил задължен да ползва платен или неплатен годишен отпуск, или поради престоя му е възложено да изпълнява временно друга работа (чл. 120 от КТ), или е получавал обезщетение за престой по чл. 267 от КТ.
От горното следва, че единственият обективен критерий, който трябва да е налице в случая, е престой – спиране на работата за повече от 15 работни дни. Това на практика означава, че на 16-тия работен ден работодателят вече има основание за прекратяване на трудовите правоотношения. Освен това, без правно значение е дали към момента на прекратяване на договора работата е била възстановена в пълен или ограничен обем или след прекратяването на трудовия договор работодателят е предприел пълно преустановяване на дейността.
На следващо място, причините, които са мотивирали работодателя да спре работа, имат автономен характер и не подлежат на съдебен контрол за целесъобразност. Така на пръв поглед изглежда, че това основание е лесно доказуемо в съдебен процес, но на практика не е съвсем така. Причина за това е, че доказателствата, които работодателите най-често използват, са протоколи от заседания на управителния съвет или общото събрание на дружеството за спиране на работа, протоколи от заседания за вземане на решение за прекратяване на трудовите договори, заповеди за изключване на ел.захранване, докладни записки от технически директори и т.н. не са достатъчни за доказване реалното спиране на работата, тъй като същите представляват частни, а не официални документи и не обвързват съда по отношение на констатациите им. Въпреки това, наличието на документиране е препоръчително.
Отделно от горното, това основание много често се използва от работодателя за заобикаляне на закона, когато е налице всъщност намаляване обема на работа. Причина за това е, че при спирането на работата за повече от 15 работни дни работодателят не извършва подбор (за което ще стане въпрос по-долу) и не се прилагат изискванията за предварителна закрила по чл. 333 от КТ. Нека отново вземем пример от практиката – Решение № 625 от 06.04.2004 г. по гр. д. № 1603/2002 г., III г. о. на ВКС, докладчик съдия Надя Зяпкова. Уволненият служител в този пример е работил на длъжност „шофьор на лекотоварен автомобил“. Поради затруднено поддържане на големия брой транспортни средства със заповеди на изпълнителния директор е спряна работата на 19 МПС и са определини 13 работници, които да се водят в престой поради спиране на работата на управляваните от тях транспортни средства, между които бил и ищецът по делото. Със заключение на вещо лице по делото било установено, че към датата на спиране на работата отдел „Автотранспорт“ е бил с числен състав 50 души, на длъжността на ищеца „шофьор на лекотоварен автомобил“ са работили 17 души, в престой са обявени 6 от тях, а останалите шофьори са продължили да изпълняват трудовите си функции. При тези данни съдът е приел, че в ответното дружество не е имало спиране на работата, а намаляване обема на работата, поради което уволнението било незаконно. Съдът е приел, че с прилагането на грешното основание по т. 4 всъщност е осъществено заобикаляне на закона по отношение задължението за извършване на подбор.
NB! При уволнение на основание чл. 328, ал. 1, т. 4 от КТ работодателят няма задължение да извърши подбор по чл. 329 от КТ (вж. т. II), както и не е длъжен да приложи предварителната закрила по чл. 333 от КТ (вж. т. III).
II. НЕИЗВЪРШВАНЕ НА ПОДБОР ПО ЧЛ. 329 ОТ КТ.
Съгласно чл. 329 от КТ при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре.
2.1. Кога се извършва подбор?
От горното следва, че от изложените основания за прекратяване на трудовото правоотношение, подбор НЕ се извършва при:
-
-
закриване на предприятието – чл. 328, ал. 1, т. 1 от КТ;
-
спиране на работата за повече от 15 работни дни – чл. 328, ал. 1, т. 4 от КТ.
-
NB! Въпреки че разпоредбата на чл. 329 от КТ е озаглавена „Право на подбор“, подборът е и задължение за работодателя, когато уволнява на посочените в разпоредбата основания.
Както посочих по-горе, една от често допусканите грешки на работодателите е заобикаляне на закона, позовавайки се на основание за уволнение, което не изисква подбор, като в същото време реалното основание е различно.
Следващата грешка е неправилното извършване на подбора и липсата на документиране. Всъщност законът не изисква подборът да се документира, например чрез решения, протоколи и т.н., но липсата на документация затруднява доказването в съдебния процес. Следва да се има предвид, че основание за признаването на уволнението за незаконно е както липсата на подбор, така и неправилно извършения подбор.
2.2. Какви са критериите за подбор?
Законът ясно посочва двата критерия за подбор, а именно по-висока квалификация и по-добра работа. Това обаче не означава, че работодателят няма възможност да въведе допълнителни критерии за оценка – например повече стаж, по-добри качества за работа в екип, повече комуникативност, дисциплинарна история и т.н. Много често работодателите не извършват или извършват повърхностна оценка и съпоставка на дейността на отделните служители. Така например по-високото образование не винаги означава по-висока квалификация, защото е възможно заеманата длъжност да не е обусловена от притежаването на високо образование. От друга страна, често неправилно се тълкува понятието „квалификация“ по смисъла на чл. 329 от КТ, като съдебната практика приема, че това е съвкупността от знания и умения, които работникът или служителят притежава и които са необходими за изпълнение на произтичащите от заеманата от него длъжност задължения. В тази съвкупност се включват както знанията и уменията, придобити чрез съответното образовани, така и знанията и уменията, придобити в различни курсове, школи, а също така и притежаваните практически знания, умения и делови качества, усвоени и развити от работника в процеса на полагане на труд.
2.3. Между кои работници и служители се извършва подбор?
За да е законно извършен подборът, в него следва да са включени всички служители, изпълняващи идентични с оглед естеството на работата трудови функции в съответното обособено, относително самостоятелно структурно звено на предприятието. Критерият за структурна обособеност на звено в предприятието може да се основава на териториален принцип – населено място, област; на финансово-икономически принцип – отделен източник на приходи, отделна разходна сметка или на функционален принцип. Така например, ако поради намаляване обема на работа в цех за шивашки услуги, работодателят пристъпи към уволнение на служители, следва първо да извърши подбор между всички шивачи, т.е. между лицата, изпълняващи една и съща или сходна трудова дейност.
Когато обаче се съкращава единствена щатна бройка или се премахват от щатното разписание всички щатни бройки за една длъжност, то работодателят няма задължение да извършва подбор. В горния случай, ако в шивашкия цех е имало щатна длъжност „Експерт продажби“ и този експерт е само един, то не е необходимо да се извършва подбор, за да бъде уволнен, но е необходимо да се докаже, че е налице съответното правно основание за уволнение.
2.4. Как се извършва подбор?
Съдебната практика ясно посочва, че за да е законосъобразен подборът, не е необходимо непременно писмено документиране. Въпреки това считам, че работодателят трябва да положи необходимата грижа и да оформи писмено съответните свои действия. Добър вариант е например за осъществяване на подбора работодателят да назначи нарочна комисия и да документира писмено критериите, въз основа на които ще бъдат съпоставяни работниците или служителите. Тези решения на работодателят могат да бъдат обективирани в заповед, протокол или друг документ. Възможно е процедурата по оценяване да бъде и доразвита, например работодателят да посочи точкова система, по която да се оценява наличието на всеки критерий, а оттам работникът или служителят с най-малко получени точки да бъде уволняван за сметка на получилите по-висок резултат служители. По този начин работодателят би могъл по-лесно да докаже пред съда, че е извършил подбор, който е обхванал всички необходими участници, както и че са приложени предвидените в закона критерии, а също и че е налице обективно съответствие на оценката по отделните критерии с обективно проявените професионални качества и квалификация на работника или служителя.
III. НЕСПАЗВАНЕ НА ПРЕДВАРИТЕЛНАТА ЗАКРИЛА ПО ЧЛ. 333 ОТ КТ.
Съгласно чл. 333, ал. 1 от КТ, когато работодателят уволнява на основание закриване на част от предприятието, съкращаване на щата или намаляване обема на работа, следва да изиска предварително разрешение на Инспекцията по труда, когато уволняваният работник или служител е:
а/ работничка или служителка, която е майка на дете до 3-годишна възраст;
б/ трудоустроен работник или служител – взема се становище и от ТЕЛК;
в/ работник или служител, боледуващ от болест, определена в наредба на министъра на здравеопазването – взема се становище и от ТЕЛК;
г/ работник или служител, който е започнал ползването на разрешения му отпуск;
д/ работник или служител, който е избран за представител на работниците и служителите по реда на чл. 7, ал. 2 и чл. 7а от КТ за времето, докато има това качество;
е/ работник или служител, който е избран за предтсавител на работещите по безопасност и здраве при работа от общото събрание на пълномощниците по реда на чл. 6, за времето, докато има това качество;
ж/ работник или служител, който е член на специален орган за преговори, на европейски работнически съвет или на представителен орган в европейско търговско или кооперативно дружество за времето, докато изпълнява функциите си.
Цитираната разпоредба от КТ съдържа и други изисквания, на които няма да се спираме в настоящото изложение, но следва да отбележим едно от тях, а именно, че бременна работничка или служителка, или такава в напреднал етап на ин-витро, може да бъде уволнявана само на конкретни основания, които НЕ включват разгледаните в настоящата статия, с изключение на закриване на цялото предприятие по чл. 328, ал. 1, т. 1 от КТ.
В случай че работникът или служителят попада в някоя от гореизброените хипотези, работодателят е длъжен да спази стриктно закона и да изиска съответните становища. Даденото от инспекцията разрешение за уволнение или отказ по чл. 333 от КТ са задължителни за работодателя, но проблемът е, че са оттегляеми, тъй като комисията може да измени становището си и тази преценка не подлежи на контрол от съда, който е обвързан от мнението на инспекцията. Тоест работодателят е обвързан от последното становище на инспекцията, което следва да бъде съобразено преди извършването на уволнението.
Проблем възниква и от обстоятелството, че ако работодателят не е бил уведомен за наличието на някаква болест на работника или служителя, която го поставя под закрилата на чл. 333 от КТ, това не води до законосъобразност на уволнението. В тази връзка е препоръчително преди наемането на работници или служители работодателят да изисква от тях документи за здравословното им състояние и по-конкретно за описаните в чл. 333 от КТ обстоятелства и болести, както и да положи максимални усилия да установи това състояние. Това може да се осъществи чрез изготвяне на формуляри, които работникът или служителят да попълват при постъпването си на работа. Това е необходимо, тъй като съгласно съдебната практика – Определение № 441 от 17.05.2018 г. на ВКС по гр.д. № 501/2018 г., практиката допуска само едно изключение от принципа, че закрилата по чл. 333 от КТ има обективен характер и то е когато работникът умишлено е въвел работодателя в заблуждение, че не страда от заболяване, за което се предвижда закрила. Това означава, че ако работодателят поиска предварителна информация от работника или служителя относно здравословното му състояние и последният не даде вярна информация, то няма да се приложи предварителната закрила по чл. 333 от КТ.
NB! Закрилата по чл. 333 от КТ се отнася само до момента на връчване на заповедта за уволнение, а не и към момента на изготвянето й.
От всичко изложено по-горе може да се направи извод, че за да бъдат законни уволненията на изброените в настоящата статия основания, следва работодателите да положат максимални усилия за правилното и законосъобразно спазване на съответните процедури. Несъмнено последиците от пандемията ще са свързани със спад в оборотите на повечето предприятия и все повече работодатели ще бъдат принудени да прибегнат до прекратяване на трудовите правоотношения със свои служители. Извънредното положение и икономическата криза обаче не “извиняват” грешките на работодателите при прилагането на закона, тъй като по много от въпросите, свързани с уволненията на служители е натрупана задължителна съдебна практика, която не губи своята релевантност и актуалност и в условията на настоящата кризисна ситуация.
Автор: адв. Радостина Хаджиева
Настоящата статия не представлява правно становище или правен съвет, съобразен с конкретна ситуация или субект. За конкретна правна помощ следва да бъде поискан съвет от специалист. Авторът на статията не носи отговорност за предприемането на каквито и да е правни действия въз основа на съдържанието й.
